Zina Suçu ve Türkiye’deki Süreci

Zina suçu nedir? 

Zina Türkiye’de suç mudur?zina suçu

Zina, Türkiye’de, günümüzde suç değildir. Kişiler zina yapmaları nedeniyle devlet tarafından cezalandırılmaz.

Yapılan eylemin hukuken zina olup olmadığını merak ediyorsanız, Zina Nedir başlıklı yazımı okuyabilirsiniz.

Bu konuda ayrıntılı hukuki bilgiye yazının devamını okuyarak ulaşabilirsiniz.

Ancak eskiden, Anayasa Mahkemesi’nce 1996 – 1998 – 1999 yıllarında verilen iptal kararlarına değin suç olarak tanımlanmıştı.

Dilerseniz 765 sayılı kanun’da düzenlenen zina suçu, yasa maddesi ve bu yasa maddelerini iptal eden anayasa mahkemesi kararlarını aşağıda bulabilirsiniz.

765 Sayılı Eski TCK’da bulunan ve Anayasa Mahkemesi’nce iptal edilen zina suçu aşağıdaki şekilde öngörülmüştü.

Madde 440 – (değişik : 9/7/1953 – 6123/1 md.) Zina eden karı hakkında altı aydan üç seneye kadar hapis cezası tertip olunur.
Madde 441 – (değişik: 9/7/1953 – 6123/1 md.) Karısı ile birlikte ikamet etmekte olduğu evde yahut herkesçe bilinecek surette başka yerde karı koca gibi geçinmek için başkası ile evli olmayan bir kadını tutmakta olan koca hakkında altı aydan üç seneye kadar hapis cezası hükmolunur.
Madde 442 – Yukarıdaki maddelerde yazılı cürümlerin işlendiği sırada karı ve koca biribirinden nikâh baki olduğu halde hakimin hükmü ile ayrılmış veya biri diğerini terketmiş ise herbirinin cezası üç aydan bir seneye kadar hapistir.
Madde 443 – Geçen maddelerde yazılı olan cürümlerden dolayı takibat icrası karı kocadan biri tarafından şahsi dâva ikamesine bağlıdır. bu keyfiyet, cürümde şerik olanlar içinde şarttır.
Madde 444 – Dâvadan vazgeçmek, hükümden sonra dahi makbuldür. bu halde hükmün icrasından ve cezanın neticelerinden sarfınazar olunur. karı kocadan birinin ölümü dâvayı iskat eder.

(Erkeğin zinasına ilişkin, zina suçu düzenlemesini iptal eden karar)

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Esas Sayısı : 1996/15
Karar Sayısı : 1996/34
Karar Günü : 23.9.1996
R.G. Tarih-Sayı :27.12.1996-22860

İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Şabanözü Asliye Ceza Mahkemesi
İTİRAZIN KONUSU : 1.3.1926 günlü, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 441. maddesinin, Anayasa’nın 10. maddesine aykırılığı savıyla iptali istemidir.

I- OLAY
Zina Suçu sanıklarının Türk Ceza Kanunu’nun 441. ve 442. maddeleri uyarınca ayrı ayrı cezalandırılmaları için açılan kamu davasına bakan Mahkeme, savcılığın Anayasa’ya aykırılık savının ciddî olduğu kanısına vararak TCK’nun 441. maddesinin iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi’ne başvurmuştur.

II- İTİRAZIN GEREKÇESİ
Mahkeme’nin başvuru kararındaki gerekçesi şöyledir :
Mahkememiz yaptığı incelemede TCK’nun 441. maddesinde kocanın zinasını düzenleyen suçu, bu suça iştirak eden kadın ile sadece cinsel ilişkide bulunmayı yeterli görmeyip karısı ile birlikte ikamet ettiği veya herkesçe bilinecek başka bir yerde karı koca gibi geçinmek için birlikte yani bir arada bulunmayı şart koştuğu halde yine TCK’nun 8. babı’nın 5. faslında bulunan ve kadının zinasını düzenleyen TCK’nun 440. maddesinde aynı konuda bulunan ve zina suçu işleyen kadın eş hakkında ise başka bir erkekle bir kez cinsel ilişkide bulunmayı yeterli görüp bu suç için kadın sanıklar mahkum edilmektedirler.

TCK’nun 8. babı adabı umumiye ve aile nizamı aleyhindeki cürümlerden müteşekkildir. Aile nizamı Türk Medeni Kanununda, ceza uygulamasında ve sosyal hayatımızda kadın ve erkek açısından aynı ölçüde korumaya değer kavramlardır. Evlilik birliğinde sadakatte kadın ve erkek aynı ölçüde yükümlüdürler. Evlenmek ile karı ve koca sıfatını alan eşleri bu müessese içinde sadakat açısından farklı konumlarda görmek mümkün değildir.

TCK’nun uygulamasında, Anayasamızda herkes dil, din, ırk, mezhep ve özellikle cinsiyet yönünden kanunlar önünde eşittir, buna rağmen zina suçu açısından sanık konumunda olan erkek’in suçun unsurlarının oluşmasında sanıklara göre daha ayrıcalıklı ve daha korunulan konumda bulunması Anayasamızın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesine aykırıdır. Bu durum ve tipik fiilin bu şekilde cezaya bağlanması, ceza normu açısından da doğru değildir. Alman Ceza Kanununun 172. ve İsviçre Ceza Kanununun 214. maddelerinde karı vekocanın zina suçunun unsurları açısından eşitlik ilkesini benimsemiş olması TCK’nun da düzenlenen zina suçlarının mevcut hali ile mukayeseli hukukta tasvip göremeyeceğinin açıkca delilidir.

TCK’nun 438. maddesinin değiştirilmesi gerekçelerini iptali istenen TCK’nun 441. maddesi açısından da geçerli buluyoruz.

Kocanın, karısına göre cinsel arzusuna kapılmış olsa dahi hayat arkadaşına karşı saygı ve sevgisini devam ettirebileceğini, kadının ise böyle bir zina halinde kocasına olan bağlılığını kolayca koparabileceğini düşünmek bizce mümkün değildir. Aksini gerekçe yapan Yüksek Mahkeme kararlarına da katılmıyoruz, ayrıca bu durumu eşitlik ilkesi ile bağdaştırmak kolay değildir.

Kadının evlilik birliğine girip karı vasfını alması ile erkeğin evlilik birliği içinde koca vasfını almasını Ceza Kanunu açısından farklı konularda değerlendirmek doğru değildir ve eşitlik ilkesine aykırıdır.

Bu gerekçelerle iddia makamının talebi ciddi bulunmuş ve eyleme göre olmayıp suçu işleyen sanıkların cinsiyetine göre suçun unsurları düzenlenmiş olmasını da kanun tekniği ceza normu özellikleri ve eşitlik ilkesine aykırı bulduğumuzdan TCK’nun 441. maddesinin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verildi.”

III- YASA METİNLERİ

A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı
765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun iptali istenen 441. maddesi şöyledir:

“MADDE 441- (Değişik: 9/7/1953 – 6123/1 md.)
Karısı ile birlikte ikamet etmekte olduğu evde yahut herkesçe bilinecek surette başka yerde karı koca gibi geçinmek için başkası ile evli olmayan bir kadını tutmakta olan koca hakkında altı aydan üç seneye kadar hapis cezası hükmolunur.
Erkeğin evli olduğunu bilerek bu fiilde şerik olan kadın hakkında da aynı ceza verilir.”

B- İlgili Yasa Kuralı

765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun konuyla ilgili 440. maddesi şöyledir:
“MADDE 440- (Değişik : 9/7/1953 – 6123/1 md.)
Zina eden karı hakkında altı aydan üç seneye kadar hapis cezası tertip olunur.
Karının evli olduğunu bilerek bu fiilde ortak olan kimse hakkında da aynı ceza hükmolunur.

C- Dayanılan Anayasa Kuralı

Mahkemenin itiraz başvurusunda dayandığı Anayasa’nın 10. maddesi şöyledir:
“MADDE 10.- Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.
Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.
Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.”

IV- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi uyarınca Yekta Güngör ÖZDEN, Selçuk TÜZÜN, Ahmet N. SEZER, Samia AKBULUT, Haşim KILIÇ, Yalçın ACARGÜN, Mustafa BUMİN, Sacit ADALI, Ali HÜNER, Lütfi F. TUNCEL ve Fulya KANTARCIOĞLU’nun katılmalarıyla 9.4.1996 günü yapılan ilk inceleme toplantısında dosyadaki eksiklik giderildiğinden işin esasının incelenmesine oybirliğiyle karar verilmiştir.

V- ESASIN İNCELENMESİ
İşin esasına ilişkin rapor, başvuru kararı ve ekleri, Anayasa’ya aykırılığı ileri sürülen yasa kuralı ile aykırılık savına dayanak yapılan Anayasa kuralı bunun gerekçesi ve öteki yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A- İtiraz Konusu Kuralın Anlam ve Kapsamı

Zina suçu, Türk Ceza Yasası’nın 440-444 maddelerinde düzenlenmiştir.
Konusunu evlilik dışı cinsel ilişkinin oluşturduğu zina, öğretide de kabul edildiği gibi, evlilik bağının eşlere yüklediği cinsel bağlılığın ihlâli olarak tanımlanabilir.

Türk Ceza Yasası’nda karının zinası 440., erkeğin zinası da 441. maddede düzenlenmiştir. Karının ve kocanın zinası ile ilgili kuralların bütünlük oluşturması nedeniyle kocanın zinasına ilişkin itiraz konusu 441. madde incelenirken karının zinasının düzenlendiği 440. maddenin de gözönünde bulundurulması gerekir. 440 maddeye göre, zina eden karı cezalandırılmakta, karının evli olduğunu bilerek bu eyleme ortak olan kimse hakkında da aynı ceza hükmolunmaktadır.

Kocanın zinasına ilişkin itiraz konusu 441. maddede ise, “Karısı ile birlikte ikamet etmekte olduğu evde yahut herkesce bilinecek surette başka yerde karı koca gibi geçinmek için başkası ile evli olmayan bir kadını tutmakta olan koca …”ya, zina eden karıya verilen cezanın hükmolunacağı belirtilmektedir.

Bu düzenleniş biçimi, karı ile kocanın zina suçlarının aynı koşullara bağlı tutulmadığını göstermektedir. Gerçekten, 440. maddede sadece “zina eden karı”dan 441. maddede ise “karı koca gibi geçinmek için başkası ile evli olmayan bir kadını tutmakta olan koca”dan söz edilmektedir. Ayrıca koca yönünden suçun oluşması için onun, başkası ile evli olmayan kadınla “karısı ile ikamet ettiği evde veya herkeçe bilinecek surette başka yerde” karı-koca gibi geçinmesi de gerekmektedir. İki madde arasındaki bir başka fark da, kocanın zinasında suçun oluşması için kadının evli olmaması koşulu aranırken, karının eyleminin zina sayılması için buna gerek duyulmamasıdır. Böylece karının zinasında erkeğin evli olup olmaması suçun oluşumuna etkili olmadığı halde, kocanın zinasında kadının evli olması, eylemi 440. madde kapsamından çıkarmaktadır.
440 ve 441. maddenin ikinci fıkralarında karının ya da kocanın evli olduğunu bilerek bu eylemde ortak olan erkek ve kadına aynı cezanın verileceği belirtilerek zina eylemine ortak olanlar yönünden karının zinası ile kocanın zinası arasında bir ayırım yapılmamıştır.

B- Anayasa’ya Aykırılık Sorunu
Mahkeme başvuru kararında, kocanın zina eyleminin suç sayıldığı ve yaptırıma bağlandığı Türk Ceza Yasası’nın 441. maddesi ile ilgili olarak özetle, aile düzeninin Türk Medeni Kanunu’nda, ceza uygulamasında ve sosyal yaşamda kadın ve erkek yönünden aynı ölçüde korunmaya değer olduğunu; evlilik birliğine sadakat yükümlülüğünde kadın ve erkek arasında fark bulunmadığını; buna karşılık zina ile ilgili Türk Ceza Yasası uygulamasında kocanın, suç öğelerinin oluşmasında korunan taraf olması nedeniyle karıya göre ayrıcalıklı durumda bulunduğunu, bunun da Anayasa’nın 10. maddesinde yer alan eşitlik ilkesine aykırı düştüğünü ileri sürmüştür.

Anayasa’nın 10. maddesinin birinci fıkrasında, “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin, Kanun önünde eşittir” denilmiş, ikinci fıkrasında bu ilkenin doğal sonucu olarak “Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz” açıklığı getirilmiştir.

Madde gerekçesine göre “… insanın insan olması dolayısıyla doğuştan bir değeri ve haysiyeti vardır. Bu onun tabiî bir hakkıdır. Bu hak dolayısıyla herhangi bir niteliğe veya ölçüye dayanılarak insanlar arasında ayırım yapılamaz. İnsanlar arasında kanunların uygulanması açısından da hiçbir fark gözetilemez. İnsanlar arasındaki eşitliğin temellerinden birini de böylece kanunlar önünde eşitlik ilkesi sağlar.”

Anayasa Mahkemesi kararlarıyla soyut bir ilke olmaktan çıkarılıp, somut bir ölçü norm olarak yaşama geçirilen eşitlik ilkesi, öğretide ve idealde yarınlarda gözetilecek bir kavram değil, anayasal bağlamda her durumda dayanılacak hukuksal bir olgudur.

Eşitlik ilkesi, aynı konumda bulunan kadın ve erkeğin yasalar önünde eşit haklara sahip olmasını gerektirir. Kişinin cinsiyeti nedeniyle karşı cinse göre ayrıcalıklı duruma getirilmesi bu ilkeye aykırı düşer. Cinsiyet, yasa önünde eşitliği engelleyen bir neden olamaz. Ancak cinsiyete dayalı ayırımlarda, bunun, kadınları korumak mı yoksa erkeklere ayrıcalık tanımak amacıyla mı yapıldığı önemlidir. Çünkü, ilk durumda objektif olarak yaratılış ve işlevsel özelliklerin gerektirdiği bir ayırım, ikincisinde ise öbür koşullar aynı olmasına karşın sadece cinsiyetin neden olduğu bir ayrıcalık söz konusudur. Eşitlik, bireyler arasındaki farklılıkların gözardı edilerek herkesin her bakımdan aynı kurallara bağlı tutulması anlamında ele alınamaz. Kimi kişilerin başka kurallara bağlı tutulmalarında haklı nedenler varsa, yasa önünde eşitlik ilkesine aykırılıktan söz edilemez. Bu nedenle, yaradılış ve işlevsel özelliklerinzorunlu kıldığı ayırımlar haklı bir nedene dayandıkları için eşitliği bozmadıkları halde cinsiyetten başka bir nedene dayanmayan ayırımlar eşitlik ilkesine açık bir aykırılık oluştururlar.

Cinsiyete dayanan ayırımlar taraf olduğumuz , insan haklarına ilişkin uluslararası belgelerde de reddedilmektedir. İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin “Başlangıç” kısmında “Birleşmiş Milletler Halklarının, Birleşmiş Milletler Antlaşmasında temel insan haklarına, insan kişiliğinin onur ve değerine, erkeklerle kadınların hak eşitliğine olan inancını yeniden belirttikleri” açıklanmakta, 2. maddesinde “Herkes; ırk, renk, cinsiyet … gibi herhangi bir ayırım gözetilmeksizin bu Bildirgede öne sürülen tüm hak ve özgürlüklere sahiptir” denildikten sonra 7. maddesinde, “Herkes yasa önünde eşittir ve ayırım gözetilmeksizin yasa tarafından eşit korunmaya hakkı vardır. Herkes, bu Bildirgeye aykırı herhangi bir ayırımcılığa ve ayırımcılık kışkırtıcılığına karşı eşit korunma hakkına sahiptir.” hükmü getirilmektedir. 16. maddede ise yetişkin erkeklerle kadınların evlenirken, evlilik sırasında ve evliliğin bozulmasına ilişkin haklarının eşit olduğu vurgulanmaktadır.

“İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi”nin “Başlangıç” kısmında : İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’ne gönderme yapılarak, bu Bildirge’deki hakların evrensel ve etkin olarak tanınması ve gözetilmesinin güvence altına alınması amacından söz edilmekte, 14. maddesinde de “Bu sözleşmede öne sürülmüş olan hak ve özgürlüklerden yararlanma; cinsiyet, ırk, renk, dil, din … ayrımı gözetilmeksizin herkes için sağlanır” denilmektedir.

“Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi’nin ilkelerin genel hatlarıyla belirlendiği ilk bölümünde Birleşmiş Milletler Yasası ve İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin temel hak ve özgürlükler ile bunların cinsiyete dayalı olanlar dahil hiçbir ayırıma bağlı tutulmaksızın kullanılmasını öngören hükümlerine göndermede bulunulduktan sonra erkeklerle kadınlar arasında tam bir eşitliğin gerçekleşmesi için kadınlarla erkeklerin toplumdaki geleneksel rollerinde bir değişiklik ihtiyacı bulunduğuna işaret edilerek Kadınlara Karşı Ayırımcılığın Ortadan Kaldırılması Beyannamesinde yer alan ilkeleri uygulamak ve bu amaçla bu tür ayırımcılığın her şekil ve belirtisinin ortadan kaldırılması için gerekli önlemleri almak konusundaki kararlılık dile getirilmektedir. Sözleşmenin 1. maddesine göre, kadınların, medeni durumlarına bakılmaksızın ve kadın ile erkek eşitliğine dayalı olarak politik, ekonomik, sosyal, kültürel, medeni veya diğer sahalardaki insan hakları ve temel özgürlüklerin tanınmasını, kullanılmasını ve bunlardan yararlanılmasını engelleyen veya ortadan kaldıran veya bunu amaçlayan ve cinsiyete bağlı olarak yapılan herhangi bir ayırım, yoksunluk veya kısıtlama “kadınlara karşı ayırım” anlamına gelmektedir. Kadınlara karşı her türlü ayırımın kınandığı, tüm uygun yollardan yararlanarak ve gecikmeksizin kadınlara karşı ayırımı ortadan kaldırıcı bir politika izlemenin kabul edildiği 2. maddenin (a) bendinde “Kadın ile erkek eşitliği ilkesini kendi ulusal anayasalarına ve diğer ilgili yasalara, henüz girmemişse dahil etmeyi ve yasalar ile ve diğer uygun yollarla bu ilkenin uygulanmasını sağlamayı”, (f) bendinde “Kadınlara karşı ayırımcılık teşkil eden mevcut yasa, yönetmelik, adet ve uygulamaları, tadil veya feshetmek için yasal düzenlemeler de dahil gerekli bütün uygun önlemleri almayı”, (g) bendinde de : “Kadınlara karşı ayırımcılık teşkil eden bütün ulusal cezai hükümleri ilga etmeyi” Taraf Devletlerin taahhüt ettikleri açıklanmaktadır. Taraf Devletler 5. maddenin (a) bendine göre, “Her iki cinsten birinin aşağılığı veya üstünlüğü fikrine veya kadın ile erkeğin kalıplaşmış rollerine dayalı ön yargıların, geleneksel ve diğer bütün uygulamaların ortadan kaldırılmasını sağlamak amacıyla kadın ve erkeklerin sosyal ve kültürel davranış kalıplarını değiştirmek” hususunda bütün uygun önlemleri alacaklardır. Taraf Devletler, 15. maddenin (a) bendine göre, “kadınlara, kanun önünde erkeklerle eşit haklar tanıyacaklar”dır. Kadınlara karşı evlilik ve aile ilişkileri konusunda ayırımı önlemek için gerekli bütün önlemlerin alınacağının belirtildiği 16. maddede kadınlara sağlanacak haklar arasında (c) bendinde “Evlilik süresince ve evliliğin son bulmasında aynı hak ve sorumluluklar”dan söz edilmektedir.

Anayasa’ya uygunluk denetiminde dayanılmamakla birlikte değerlendirmede gözetilen uluslararası belgelerin, cinsiyete dayalı ayırımı ya da eşitsizliği reddeden bu hükümleri ile Anayasa’nın “Kanun önünde eşitlik” başlıklı 10. maddesi arasında özde bir farklılık bulunmamaktadır. Ulusların ortak insanlık ideallerini yansıtan bu belgelerde, hak ve özgürlüklerden yararlanmada ortak çıkış noktasını “eşitlik” ilkesi oluşturmaktadır. Uluslararası metinlerde temel bir ilke olarak yerini koruyan “eşitlik”in zaman içinde insana verilen değerin artmasına bağlı olarak hak ve özgürlükler listesinin genişlemesiyle soyuttan somuta indirgenerek bir çok alanda düzenlemelerin kaynağını oluşturduğu görülmektedir. Çağdaş hukuk anlayışında görülen bu gelişmeler ulusların hukuk düzenlerinin yeniden gözden geçirilmesini, saptanan aykırılıkların giderilmesini gerektirmektedir.

İtiraz yoluna başvuran Mahkeme, karının zinasına ilişkin 440. madde karşısında kocanın zinasına ilişkin 441. maddenin eşitlik ilkesine aykırı düştüğünü ileri sürmektedir. Başvurunun konusu, 441. madde ise de; bu maddenin “kanun önünde eşitlik” ilkesine aykırı olup olmadığı incelenirken, konuya ilişkin hükümlerin birlikte değerlendirilmesi zorunludur. Çünkü, kanun önünde eşitlik, aynı konumda bulunanlardan yalnız birisine ilişkin bir düzenleme ile bozulabileceği gibi, her ikisi için farklı düzenleme yapılmasıyla da bozulabilir. İlk durumda, yalnız bir hükmün incelenmesiyle sorunun çözümü olanaklı olduğu halde ikinci durumda aynı yöntemle doğru sonuca ulaşılamaz. Bu nedenle, kocanın zinasına ilişkin 441. madde hükmünü kanun önünde eşitlik ilkesi yönünden değerlendirirken, evlilik birliği içinde aynı hukuksal konumda bulunan karının zinasının düzenlendiği 440. maddenin de gözönünde bulundurulması gerekir.

Karının zinasına ilişkin 440. maddede zina suçunun oluşması için kadının bir tek eylemi yeterli görüldüğü halde 441. maddede kocanın eyleminin zina suçunu oluşturması için, “…karısı ile birlikte ikamet etmekte olduğu evde yahut herkesçe bilinecek surette başka yerde karı koca gibi geçinmek için başkası ile evli olmayan bir kadını tutmak…” koşulu aranmaktadır. Ayrıca, karının zinasında, buna ortak olan erkeğin evli olup olmamasının suçun oluşması yönünden bir önemi olmadığı halde kocanın zinasında bu husus önemli bir öğe olarak ortaya çıkmaktadır. Yasakoyucu bu düzenlemesiyle kadın yönünden basit zinayı, koca yönünden ise belli bir biçimde ortaya çıkan eylemi zina suçu saymaktadır.

Kocanın eyleminin zina suçu sayılabilmesi için kadının zinasında aranmayan kimi koşul ve öğelerin aranması, karı karşısında kocaya yasal üstünlük tanınması anlamına gelir. Evlilik birliği içinde kocaya bu tür üstünlük tanımak için haklı bir neden yoktur. Çünkü, karşılıklı sadakat yükümlülüğü bakımından karı ile koca arasında fark bulunmamaktadır. Bunun için kocanın basit zinasının cezalandırılmaması, ona kadına karşı çağdaş anlayışa uymayan bir ayrıcalık tanınmasına yol açarak cinsiyet ayırımını reddeden kadın erkek eşitliğini bozar.

Yasakoyucu kuşkusuz, toplumsal gelişme ve özellikleri gözönünde bulundurarak zinayı suç olmaktan çıkarabileceği gibi onun gerçekleşmesini belli koşullara da bağlayabilir. Ancak, bunu yaparken evlilik birliğinin tarafları olarak aynı konumda bulunan karı, koca arasında ayrım yaratacak bir düzenlemeyi gerçekleştiremez.

Açıklanan nedenlerle, Türk Ceza Yasası’nın 441. maddesi, Anayasa’nın 10. maddesine aykırıdır; iptali gerekir.

C- İptal Hükmünün Yürürlüğe Gireceği Gün Sorunu

Anayasa’nın 153. ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Yasa’nın 53. maddesi uyarınca, kanun, kanun hükmünde kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü veya bunların belirli madde veya hükümleri, iptal kararının Resmî Gazete’de yayımlandığı gün yürürlükten kalkar. Ancak, Anayasa Mahkemesi, iptal kararı ile doğacak hukuksal boşluğu kamu düzenini tehdit veya kamu yararını ihlâl edici nitelikte görürse, boşluğun doldurulması için iptal kararının yürürlüğe gireceği günü ayrıca kararlaştırabilir.

İtiraz konusu 441. madde hakkında iptal kararı verilmesiyle doğan hukuksal boşluk, kamu yararını olumsuz yönde etkileyeceğinden, gerekli düzenlemeleri yapması için yasama organına süre tanımak amacıyla, iptal kararının, Resmî Gazete’de yayımlanmasından başlayarak bir yıl sonra yürürlüğe girmesi uygun bulunmuştur.

VI- SONUÇ

A- 1.3.1926 günlü, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 441. maddesinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE,
B- İptal nedeniyle oluşan hukuki boşluğun doldurulması için Anayasa’nın 153. ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Yasa’nın 53. maddeleri gereğince iptal kararının Resmi Gazete’de yayımlanmasından başlayarak bir yıl sonra yürürlüğe girmesine,

23.9.1996 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

BaşkanvekiliGüven DİNÇER ÜyeSelçuk TÜZÜN ÜyeAhmet N. SEZER
ÜyeSamia AKBULUT ÜyeHaşim KILIÇ ÜyeYalçın ACARGÜN
ÜyeMustafa BUMİN ÜyeSacit ADALI ÜyeAli HÜNER
ÜyeLütfi F. TUNCEL ÜyeFulya KANTARCIOĞLU

(Kadının zinasına ilişkin, zina suçu düzenlemesini iptal eden karar)

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Esas Sayısı : 1998/3
Karar Sayısı : 1998/28
Karar Günü : 23.6.1998
R.G. Tarih-Sayı :13.03.1999-23638

İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Torbalı Asliye Ceza Mahkemesi
İTİRAZIN KONUSU : 1.3.1926 günlü, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 440. maddesinin Anayasa’nın 10. maddesine aykırılığı savıyla iptali istemidir.

I- OLAY
Zina suçundan açılan kamu davasında mahkeme, Türk Ceza Kanunu’nun 440. maddesinin iptali istemiyle doğrudan başvurmuştur.

II-İTİRAZIN GEREKÇESİ
Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir:

Mahkememizin görülmekte olan davanın yargılaması sırasında 27.12.1997 tarihinde Anayasa Mahkemesinin 23.9.1996 tarih ve 1996/15 esas ve 1996/34 karar numaralı kararı gereğince evli erkeğin zinasını öngören TCK.nun 441. maddesinin iptal edildiği ve yürürlükten kalktığı saptanmıştır.

TCK.nun 441. maddesinin yürürlükten kalkması nedeni ile davamızın konusu evli kadının zinasını öngören TCK.nun 440. maddenin yürürlükte kaldığı ve böylece TCK.nun yasası uygulamasında evli erkeğin suç öğelerinin oluşmasında korunan taraf olduğu nedeni ile evli kadına göre ayrıcalıklı durumda bulunduğu bunun da Anayasa’nın 10. maddesinde yer alan eşitlik ilkesine aykırı düştüğü Mahkememizce saptanmıştır. Anayasa’nın 10. maddesinin 1. fıkrasında herkes … cinsiyet, … ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir denilmiş; 2. fıkrasında da bu ilkenin doğal sonucu olarak hiçbir kişiye imtiyaz tanınamaz açıklığı getirilmiştir. Madde gerekçesine göre insanın insan olması dolayısı ile doğuştan bir değeri ve haysiyeti vardır, bu insanın en tabi hakkıdır, bu hak dolayısı ile insanlar arasında ayırım yapılamaz ve insan arasında kanunların uygulanması açısından hiçbir fark gözetilemez, insanlar arasındaki eşitliğin temellerinden birini de kanunlar önünde eşitlik ilkesi sağlar denmektedir.

Anayasa Mahkemesi’nin kararları ile eşitlik ilkesi soyut bir ilke olmaktan çıkarılmış ve anayasal bağlamda her durumda dayanılacak hukuksal bir olgu haline getirilmiştir. Eşitlik ilkesi aynı konumda bulunan kadın ve erkeğin yasalar önünde eşit haklara sahip olmasını gerektirir, kişinin cinsiyeti nedeni ile karşı cinse göre ayrıcalıklı duruma getirilmesi bu ilkeye aykırı düşer cinsiyet yasa önünde eşitliği engelleyen bir neden olamaz;

Cinsiyete dayanan ayırımlar taraf olduğumuz insan haklarına ilişkin uluslararası belgelerde de red edilmektedir. Bu nedenle kanun önünde eşitlik ilkesi gereğince kadınlar açısından TCK.nun 440. maddesi öngörülmüşken erkekler açısından (evli kadınlar ve evli erkekler) TCK.nun 441. maddesinin iptal edilmesi nedeni ile doğan bu boşluk karşısında kocanın zinasının suç olmaktan çıkması karşısında eşitlik ilkesi yönünden aykırı bir durum çıktığı ve açıklanan nedenlerle TCK.nun 440. maddesinin 27.12.1997 tarihinden itibaren evli erkeğin zinasının suç olmaktan çıkması karşısında Anayasa’nın 10. maddesine aykırı olduğu mahkememizce saptanmış bu nedenle TCK.nun 440. maddesinin iptalinin sağlanması için Anayasa Mahkemesi’ne başvurulmasına karar verilmesi hususunda Mahkememize tam bir vicdani kanaat gelmiş olduğundan;

Sanıklara isnat edilen TCK.nun 440. maddesinin Anayasa’nın 10. maddesine aykırı olması nedeni ile TCK.nun 440. maddesinin iptali için Anayasa Mahkemesi’ne başvurulmasına,

Anayasa Mahkemesi’nin bu konuda vereceği karara kadar bu davanın geri bırakılmasına karar verildi.

III-YASA METİNLERİ

A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı

765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 440. maddesi şöyledir:

Madde 440- Zina eden karı hakkında altı aydan üç seneye kadar hapis cezası tertip olunur.
Karının evli olduğunu bilerek bu fiilde ortak olan kimse hakkında da aynı ceza hükmolunur.

B- Dayanılan Anayasa Kuralı

İtiraz başvurusunda dayanılan Anayasa kuralı şöyledir :

“MADDE 10.- Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.
Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.
Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.”

IV- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi uyarınca, Ahmet Necdet SEZER, Samia AKBULUT, Yalçın ACARGÜN, Mustafa BUMİN, Sacit ADALI, Ali HÜNER, Lütfi F. TUNCEL, Mustafa YAKUPOĞLU, Nurettin TURAN, Fulya KANTARCIOĞLU ve Aysel PEKİNER’in katılmaları ile 24.2.1998 günü yapılan ilk inceleme toplantısında; dosyada eksiklik bulunmadığından, işin esasının incelenmesine oybirliğiyle karar verilmiştir.

V- ESASIN İNCELENMESİ

İşin esasına ilişkin rapor, başvuru kararı ve ekleri, Anayasa’ya aykırılığı ileri sürülen Yasa kuralı ile aykırılık savına dayanak yapılan Anayasa kuralı, bunların gerekçeleri ve öteki yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A- İtiraz Konusu Kuralın Anlam ve Kapsamı

Zina suçuna, Türk Ceza Kanunu’nun “Adabı Umumiye ve Nizamı Aile Aleyhine Cürümler” başlıklı sekizinci babının beşinci faslında yer verilmiş olup, ilgili maddelerde tanımı yapılmamıştır. Evlilik birliğinin eşlere yüklediği cinsel sadakatin ihlali olan zina, evli bir kişinin, eşinden başkasıyla cinsi ilişkide bulunmasıdır. Tek evliliğe dayanan ve toplumun temelini oluşturan ailede nesebin korunması amacıyla zina suç sayılmıştır.

Türk Ceza Kanunu’nun 440. maddesinde karının zinası düzenlenmiştir. Buna göre, zina eden karı cezalandırılmakta ve karının evli olduğunu bilerek bu eyleme ortak olan erkek hakkında da aynı ceza verilmektedir.

Kocanın zina suçunun düzenlendiği Türk Ceza Kanunu’nun 441. maddesi, Anayasa Mahkemesi’nin 23.9.1996 günlü, Esas: 1996/15, Karar: 1996/34 sayılı kararıyla, Anayasa’nın 10. maddesinde öngörülen “eşitlik” ilkesine aykırı bulunarak iptal edilmiş ve iptal nedeniyle oluşan hukuksal boşluğun doldurulabilmesi için de kararın Resmî Gazete’de yayımlanmasından başlayarak bir yıl sonra yürürlüğe girmesine karar verilmiştir. İptal kararının 27.12.1996 günlü, 22860 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmasına ve yayım tarihinden itibaren bir yıl geçmesine karşın, yasakoyucu tarafından yeni bir düzenleme yapılmadığından, kocanın zinası suç olmaktan çıkmış, buna karşılık, Türk Ceza Kanunu’nun 440. maddesi uyarınca karının zinası suç sayılmaya devam etmiştir.

B- Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

Başvuru kararında, kocanın zinasını suç sayan Türk Ceza Kanunu’nun 441. maddesinin Anayasa Mahkemesi’nce iptal edilmesine ve iptal hükmünün yürürlüğe girmesi için bir yıl süre verilmesine karşın bu süre içinde yeni bir yasal düzenleme yapılmadığından, 27.12.1997 gününden itibaren zinanın koca için suç olmaktan çıktığı, oysa, Kanun’un 440. maddesine göre, zinanın karı için suç sayıldığı, Türk Ceza Kanunu uygulamasında kocanın, korunan taraf olması nedeniyle karıya göre ayrıcalıklı duruma geldiği, bunun Anayasa’nın 10. maddesinde yer alan eşitlik ilkesine aykırı düştüğü ileri sürülerek 440. maddenin iptali istenmiştir.

Anayasa’nın 10. maddesinde, “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz” denilmiştir.

Eşitlik ilkesi, aynı konumda bulunan kadın ve erkeğin yasalar önünde eşit haklara sahip olmasını gerektirir. Kişinin cinsiyeti nedeniyle karşı cinse göre ayrıcalıklı duruma getirilmesi bu ilkeye aykırı düşer. Ayrıca eşitlik, bireyler arasındaki farklılıkların gözardı edilerek herkesin her bakımdan aynı kurallara bağlı tutulması anlamında da algılanamaz. Kimi kişilerin başka kurallara bağlı tutulmalarında haklı nedenler varsa, yasa önünde eşitlik ilkesine aykırılıktan söz edilemez. Bu nedenle, yaradılış ve işlevsel özelliklerin zorunlu kıldığı kimi ayırımlar haklı bir nedene dayandığı ölçüde eşitliği bozmadığı halde, cinsiyetten başka bir nedene dayanmayan ayırımlar eşitlik ilkesine açık bir aykırılık oluştururlar.

İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin “Başlangıç” kısmında, “Birleşmiş Milletler Halklarının, Birleşmiş Milletler Antlaşmasında temel insan haklarına, insan kişiliğinin onur ve değerine, erkeklerle kadınların hak eşitliğine olan inancını yeniden belirttikleri” açıklanmakta; 2. maddesinde, “Herkes; ırk, renk, cinsiyet … gibi herhangi bir ayırım gözetilmeksizin Bildirgede öne sürülen tüm hak ve özgürlüklere sahiptir” denilmekte; 7. maddesinde, “Herkes yasa önünde eşittir ve ayırım gözetilmeksizin yasa tarafından eşit korunmaya hakkı vardır. Herkes, bu Bildirgeye aykırı her türlü ayırdedici işlem ve böyle bir işlem için yapılacak her türlü kışkırtmaya karşı eşit korunma hakkı vardır” kuralına yer verilmektedir.

“İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi”nin “Başlangıç” kısmında, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’ne gönderme yapılarak, Bildirge’deki hakların evrensel ve etkin olarak tanınması ve gözetilmesinin güvence altına alınması amacından söz edilmekte; 14. maddesinde de, “Bu sözleşmede öne sürülmüş olan hak ve özgürlüklerden yararlanma; cinsiyet, ırk, renk, dil, din … ayrımı gözetilmeksizin herkes için sağlanır” denilmektedir.

“Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi’nin ilk bölümünde de, Birleşmiş Milletler Yasası ve İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin temel hak ve özgürlükler ile bunların cinsiyete dayalı olanlar dahil hiçbir ayırıma bağlı tutulmaksızın kullanılmasını öngören hükümlerine göndermede bulunulmuştur.

Uluslararası belgelerin cinsiyete dayalı ayırımı reddeden bu kuralları ile Anayasa’nın “Kanun önünde eşitlik” başlıklı 10. maddesi arasında temelde bir farklılık bulunmamaktadır.

Türk Ceza Kanunu’nun 440. maddesinde, karının zinasının suç oluşturacağı öngörülmüş, kocanın zinasını suç sayan 441. maddesi ise Anayasa Mahkemesi’nce iptal edilmiştir. Böylece, kocanın zinası suç olmaktan çıkmıştır. Evlilik birliğinin tarafları olarak karı ile aynı hukuksal konumda olması gereken koca için zinanın suç olmaktan çıkmasına karşın, karı için suç sayılmaya devam etmesi Anayasa’nın 10. maddesindeki “eşitlik” ilkesine aykırılık oluşturmaktadır.

Maddenin iptali gerekir.

Sacit ADALI ve Ali HÜNER bu görüşe katılmamışlardır.

C- İptal Hükmünün Yürürlüğe Gireceği Gün Sorunu

Anayasa’nın 153. ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 53. maddesi uyarınca; kanun, kanun hükmünde kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü veya bunların belirli madde veya hükümleri, iptal kararının Resmî Gazete’de yayımlandığı gün yürürlükten kalkar. Ancak, Anayasa Mahkemesi, iptal kararı ile doğacak hukuksal boşluğu, kamu düzenini tehdit veya kamu yararını ihlal edici nitelikte görürse, boşluğun doldurulması için iptal kararının yürürlüğe gireceği günü ayrıca kararlaştırabilir.

İtiraz konusu 440. madde hakkında verilen iptal kararı sonucu doğan hukuksal boşluk, kamu yararını olumsuz yönde etkilemeyeceğinden, iptal kararının yürürlüğe gireceği günün ayrıca belirlenmesine gerek görülmemiştir.

Samia AKBULUT, Haşim KILIÇ, Sacit ADALI, Ali HÜNER ile Lütfi F. TUNCEL, iptal nedeniyle doğan hukuksal boşluk, kamu düzenini olumsuz yönde etkileyeceğinden, kararın yürürlüğe gireceği günün ayrıca belirtilmesi gerektiği düşüncesiyle bu görüşe katılmamışlardır.

VI- SONUÇ

A- 1.3.1926 günlü, 765 sayılı “Türk Ceza Kanunu”nun 440. maddesinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Sacit ADALI ile Ali HÜNER’in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

B-İPTAL KARARININ YÜRÜRLÜĞE GİRECEĞİ GÜNÜN AYRICA BELİRLENMESİNE GEREK OLMADIĞINA, Samia AKBULUT, Haşim KILIÇ, Sacit ADALI, Ali HÜNER ile Lütfi F. TUNCEL’in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 23.6.1998 gününde karar verildi.

Başkan
Ahmet Necdet SEZER

Başkanvekili
Güven DİNÇER

Üye
Samia AKBULUT

Üye
Haşim KILIÇ

Üye
Yalçın ACARGÜN

Üye
Mustafa BUMİN

Üye
Sacit ADALI

Üye
Ali HÜNER

Üye
Lütfi F. TUNCEL

Üye
Fulya KANTARCIOĞLU

Üye
Mahir Can ILICAK

KARŞIOY YAZISI

İtiraz yoluna başvuran Mahkeme, TCK’nun 440. maddesinin Anayasa’nın 10. maddesine aykırılığı savında bulunmuş, Mahkememizce de oyçokluğuyla iptaline karar verilmiştir.

İptal kararında da belirtildiği gibi, zina suçuna, T.C.K.nun “Adabı Umumiye ve Nizamı Aile Aleyhine Cürümler” başlıklı sekizinci bâbın beşinci faslında yer verilmiştir. Dünyada birkaç ülke hariç, bütün ülkeler ve kanunlar zinayı suç saymıştır. Zina, evli bir kişinin eşinden başkasıyla cinsi ilişkide bulunmasıdır. Evlilik müessesesi, eşleri sadâkat vazifesiyle bağlar. Zina, bu sadâkatin yani bu görevin ihlâl edilmesinden dolayı suç sayılmıştır. Zina, evlilikte sadâkat borcunun ihlâlidir. Böylece hukuki bir vazife sayılan eşler arasındaki sadâkat borcunun ihlâli cezasız bırakılmamıştır. Zina fiili, cemiyetin temelini teşkil eden aile ve evlilik müessesesini derinden sarsar. Zina suçu, evlilikte karı veya kocaya karşı zarar verdiği gibi amme nizamına da zarar verir. Sadece taraflar üzerinde değil, cemiyet ve aile yapısında, aile içinde yer alan çocukların gelişmesi ve yetişmesi ve bir bütün olarak kamu nizamı üzerinde etkisini gösterir. Zinanın suç sayılması, sadece şerefi ve hisleri rencide olmuş eşi tatmin etmek için değil, evliliğin samimiyetinin, vakarının, haysiyetinin korunması, aile düzeninin bu kutsal değerler içerisinde devam ettirilmesi amacını taşır. Bu nedenlerle, karının zinasının eşitlik ilkesine aykırılık oluşturduğu gerekçesiyle iptaline karar verilmesi, karı-koca, kadın-erkek arasındaki eşitsizliğin doğurduğu zarardan daha çok toplum zararına yol açmış, kamu düzeni ciddi şekilde ihlâl edilmiştir.

Anayasa’nın 41. maddesinde, ailenin Türk toplumunun temeli olduğu; Devletin, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması için gerekli tedbirleri alacağı kuralı yer almaktadır. Aile yapısı ne kadar güçlü ve kuvvetli olursa, sağlam temellere dayanırsa, eşler arasındaki dayanışma ve sadâkat borcu yerine getirilirse Türk toplumu da o derece güçlü ve kuvvetli, inançlı olacaktır. Bu temel unsur herşeyden önce gelir, kişi hak ve hürriyetlerinin de özünü teşkil eder.

Çoğunlukla verilen kararda, kocanın zinasının düzenlendiği TCK.nun 441. maddesinin, Anayasa Mahkemesi’nin 23.9.1996 günlü, Esas:1996/15, Karar:1996/34 sayılı kararı ile iptal edilmiş olmasına ve iptal nedeniyle oluşan hukuksal boşluğun doldurulabilmesi için de bir yıl süre verilmesine karşın yeni bir düzenleme yapılmayarak kocanın zinasının suç olmaktan çıktığı, buna karşılık TCK.nun 440. maddesi uyarınca karının zinasının suç sayılmaya devam ettiği, bu durumun Anayasa’nın 10. maddesindeki eşitlik ilkesine aykırılık oluşturduğu iptal gerekçesi olarak kabul edilmiştir.

Anayasa’nın 10. maddesinde düzenlenen “yasa önünde eşitlik”, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı olacağı anlamına gelmez. Yasaların uygulanmasında, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ayrılığı gözetilmesi ve bu nedenlerle eşitsizliğe yol açılması Anayasa katında geçerli görülemez. Bu mutlak yasak, birbirinin aynı durumda olanlara ayrı kuralların uygulanmasını ve ayrıcalıklı kişi ve toplumların yaratılmasını engellemektedir. Ancak kimi yurttaşların haklı bir nedene dayanarak değişik kurallara bağlı tutulmaları ise eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmaz. Durum ve konumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve değişik uygulamaları gerekli kılabilir. Özelliklere, ayrılıklara dayandığı için haklı olan nedenler, ayrı düzenlemeyi aykırı değil, geçerli kılar. Anayasa’nın amaçladığı eşitlik, eylemli değil, hukuksal eşitliktir. Durumlarındaki değişikliğin doğurduğu zorunluluklar, kamu yararı ya da başka haklı nedenlere dayanılarak yasalarla farklı uygulamalar getirilmesi, Anayasa’nın eşitlik ilkesinin çiğnendiğini göstermez.

Anayasa Mahkemesi’nin 23.9.1996 günlü kararıyla, kocanın eyleminin zina suçu sayılabilmesi için kadının zinasında aranmayan kimi koşul ve öğelerin aranması, karı karşısında kocaya yasal üstünlük sağladığı ve böylece kocanın basit zinasının cezalandırılmaması, kadın erkek eşitliğini bozduğu gerekçesiyle, kocanın zinasını düzenleyen TCK.nun 441. maddesinin iptaline karar verilmiş, yasal boşluğun doldurulması amacıyla bir yıllık süre tanınmış, ancak yasama organınca süresinde yeni bir düzenleme yapılmadığından kocanın zinası suç olmaktan çıkmıştır. Bunu değerlendiren Mahkememiz 23.6.1998 günlü kararıyla da, kadın erkek arasında eşitsizlik yaratıldığı gerekçesiyle karının zinasını düzenleyen TCK.nun 440. maddesini de iptal etmiş, yeni bir düzenleme yapılması hususunda bir süre de vermeyerek bu kararın Resmî Gazete’de yayınlanmasıyla karının zinasını da suç olmaktan çıkarmıştır.

Yukarıda değinildiği gibi zina, aileyi, evliliği, çocukları korumak amacıyla suç sayılmıştır. Zina suçu, sadece tarafları değil, karı kocayı değil, aileyi, evlilik birliğini, çocukları ve tüm toplumu ilgilendirmektedir. Zina suçu, karı veya kocaya karşı zarar verdiği gibi amme nizamına da zarar vermektedir. Bu sebeplerle, durumlarındaki ve konumlarındaki farklılıklar dolayısıyle, kamu yararı veya sair haklı nedenlere dayanılarak yasalarla farklı düzenlemeler getirilmesi Anayasa’nın eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmadığından, yapılan itiraz başvurusunun reddine karar verilmesi gerekirken TCK.nun 440. maddesinin, Anayasa’nın 10. maddesine aykırı olduğuna ve iptaline mütedair çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.

Diğer taraftan iptal kararı verilmesiyle kamu düzenini tehdit ve kamu yararını ihlâl edici bir durum hasıl olduğundan ve doğan hukuksal boşluk kamu yararını olumsuz yönde etkileyeceğinden gerekli düzenlemeleri yapması için yasama organına süre verilmesi gerekirken, bu yönde karar verilmemiş olması yönündeki çoğunluk kararında da isabet bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, verilen iptal kararına ilişkin çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.

Üye
Sacit ADALI

Üye
Ali HÜNER

(Zina suçu ile ilgili diğer maddeleri kaldıran karar)

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Esas Sayısı : 1999/24
Karar Sayısı : 1999/30
Karar Günü : 13.7.1999
R.G. Tarih-Sayı :05.07.2000-24100
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Buharkent Asliye Ceza Mahkemesi
İTİRAZIN KONUSU : 1.3.1926 günlü, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 6123 sayılı Yasa’nın 1. maddesiyle değiştirilen 442. maddesinin, Anayasa’nın 10. maddesine aykırılığı savıyla iptali istemidir.

I- OLAY
Eşinden ayrı yaşayan sanığın bir süredir başkasıyla birlikte olduğunun saptanması üzerine, Türk Ceza Kanunu’nun 442. maddesi uyarınca cezalandırılması için açılan davada Cumhuriyet Savcısının Anayasa’ya aykırılık savını ciddi bulan Mahkeme, Yasa hükmünün iptali için başvurmuştur.

II- İTİRAZIN GEREKÇESİ
Mahkeme kararının gerekçe bölümü şöyledir:
“Türk Ceza Kanunu’nun 442. maddesinde öngörülen suç, bağımsız ceza yaptırımına bağlanmış özel nitelikli bir zina suçudur. (Yarg. 5.C.D.sinin 22.12.1993 tarih ve 4269/4668 EK.).
Türk Ceza Kanunu’nun 442. maddesi fail hakkında uygulandığı takdirde suça ortak olan, zorunlu diğer fail hakkında da uygulanmalıdır. (Yargıtay CGK.nun 5.3.1930 tarih ve 260/419 E.K. sayılı kararı).

Ayrı yaşamada haklılık olgusu incelendiğinde;

Sanık Rukiye eşi ile aralarında geçimsizlik olduğu için 5.5.1997 tarihinde Buharkent Asliye Hukuk Mahkemesinde boşanma davası açtığını ve ayrı yaşamaya başladığını daha sonra suça konu fiili işlediğini beyan etmiş, getirtilerek incelenen ve kesinleşen Buharkent Asliye Hukuk Mahkemesinin 21.5.1998 tarih ve 1997/34 esas, 1998/59 karar sayılı ilamında davacı sanığın 7.5.1997 tarihli dilekçesiyle evlendiklerinden beri eşinin evliliğin kendisine yüklediği hiçbir görevi yerine getirmediğini… vs. nedenlerle boşanma talebinde bulunduğu davalı müşteki Ramazan’ın ise 21.5.1998 ve 19.6.1997 celselerde açılan davayı kabul ettiğini ve böylece tarafların boşanmalarına karar verildiği anlaşılmıştır.

Sanık Rukiye ve suç ortağı Nevzat’ın ise boşanma davası açıldıktan yaklaşık 2,5 ay sonra 20.7.1997 tarihinde davaya konu fiili gerçekleştirmişlerdir.
Görüldüğü üzere boşanma davasında davacı sanık Rukiye terkte haklı olduğunu kanıtlamıştır.
Kadının zinasını düzenleyen TCK.nın 440. maddesi Yüksek Anayasa Mahkemesince Anayasa’ya aykırı görülerek iptal edilmiştir.
Erkeğin zinasını düzenleyen TCK.nın 441. maddesi de Yüksek Anayasa Mahkemesince Anayasa’ya aykırı görülerek iptal edilmiştir.
Her iki iptal kararı da yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
Buna karşılık ayrı yaşamakta haklı olan kadının yasasını düzenleyen bağımsız ceza yaptırımına bağlanmış özel nitelikli bir zina suçu niteliğindeki TCK.nun 442. maddesi ise halen yürürlüktedir.
Bu durumda kadının zinası suç olmaktan çıktığı halde ayrı yaşamakta haklı olan kadının ve ortağının zinasının suç sayılması Anayasa’da öngörülen eşitlik ilkesine aykırıdır.
Yukarıdan beri açıklanan nedenlerle sanıklar hakkında uygulanması istenen TCK.nın 442. maddesinin Anayasa’ya aykırı olduğu hususundaki iddia ve savunma ciddi görülerek TCK.nın 442. maddesinin iptali istemi ile Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmesi gerekmiştir.”

III- YASA METİNLERİ

İtiraz Konusu Yasa Kuralı

765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun itiraz konusu değişik 442. maddesi şöyledir :

“Madde 442- Yukarıdaki maddelerde yazılı cürümlerin işlendiği sırada karı ve koca biribirinden nikâh baki olduğu halde hakimin hükmü ile ayrılmış veya biri diğerini terketmiş ise herbirinin cezası üç aydan bir seneye kadar hapistir.”

İlgili Yasa Kuralları

Türk Ceza Kanunu’nun ilgili görülen maddeleri şunlardır :
1- “Madde 443- Geçen maddelerde yazılı olan cürümlerden dolayı takibat icrası karı kocadan biri tarafından şahsi dâva ikamesine bağlıdır. Bu keyfiyet, cürümde şerik olanlar içinde şarttır.”
2- “Madde 444- Dâvadan vazgeçmek, hükümden sonra dahi makbuldür. Bu halde hükmün icrasından ve cezanın neticelerinden sarfınazar olunur. Karı kocadan birinin ölümü dâvayı iskat eder.”

C- Dayanılan Anayasa Kuralı

Başvuru kararında dayanılan Anayasa kuralı şudur :
“MADDE 10.- Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.
Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.
Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.”

D- İlgili Anayasa Kuralları
İlgili görülen Anayasa kuralları şunlardır :

1- “MADDE 2.- Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir.”

2- “MADDE 38.- Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.
Suç ve ceza zamanaşımı ile ceza mahkûmiyetinin sonuçları konusunda da yukarıdaki fıkra uygulanır.
Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur.
Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz.
Hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz.
Ceza sorumluluğu şahsîdir.
Genel müsadere cezası verilemez.
İdare, kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuran bir müeyyide uygulayamaz. Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni bakımından bu hükme kanunla istisnalar getirilebilir.
Vatandaş, suç sebebiyle yabancı bir ülkeye geri verilemez.”

IV- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi gereğince; Ahmet Necdet SEZER, Güven DİNÇER, Haşim KILIÇ, Yalçın ACARGÜN, Mustafa BUMİN, Sacit ADALI, Ali HÜNER, Lütfi F. TUNCEL, Fulya KANTARCIOĞLU, Mahir Can ILICAK ve Rüştü SÖNMEZ’in katılımlarıyla 14.6.1999 günü yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine oybirliğiyle karar verilmiştir.

V- ESASIN İNCELENMESİ
Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, iptali istenilen ve ilgili görülen Yasa kuralları, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ile bunların gerekçeleri ve öteki yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

Zina suçuna, Türk Ceza Kanunu’nun “Adabı Umumiye ve Nizamı Aile Aleyhinde Cürümler” başlıklı sekizinci babının beşinci faslında yer verilmiştir. Evlilik birliğinin eşlere yüklediği cinsel sadakatin ihlâli olan zina, evli bir kişinin eşinden başkasıyla cinsi ilişkide bulunmasıdır.

Anayasa Mahkemesi’nin 23.9.1996 günlü, Esas: 1996/15; Karar: 1996/34 sayılı kararıyla kocanın zinasını düzenleyen Türk Ceza Kanunu’nun 441., 23.6.1998 günlü, Esas: 1998/3; Karar: 1998/28 sayılı kararıyla da karının zinasına ilişkin 440. maddesi iptal edilmiştir. 441. maddenin iptali sonucu oluşan hukuksal boşluğun doldurulabilmesi için iptal kararının Resmî Gazete’de yayımlanmasından başlayarak bir yıl sonra yürürlüğe girmesine karar verilmiştir. İptal kararının 27.12.1996 günlü, 22860 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmasına ve yayımı tarihinden itibaren belirtilen sürenin geçmesine karşın yasakoyucu tarafından bugüne kadar yeni bir düzenleme yapılmamıştır. Karının zinasını düzenleyen 440. maddenin iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesi kararı da 13.3.1999 günlü, 23638 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girdiğinden karı ve koca için zina suç olmaktan çıkmıştır.

A- Anayasa’ya Aykırılık Sorunu
Başvuru kararında, Türk Ceza Kanunu’nun 440. ve 441. maddelerinin Anayasa Mahkemesi’nce iptalinden sonra karı ve koca için zinanın suç olmaktan çıkmasına karşın, 442. maddenin, ayrı yaşamakta haklı olan karının zinasını ceza yaptırımına bağlanmasının Anayasa’nın 10. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırı olduğu ileri sürülerek iptali istenilmiştir.

Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında 2949 sayılı Kanun’un 29. maddesine göre, Anayasa Mahkemesi, yasaların Anayasa’ya aykırılığı konusunda ilgililer tarafından ileri sürülen gerekçelere dayanmak zorunda değildir. Taleple bağlı kalmak kaydıyla başka gerekçe ile de Anayasa’ya aykırılık kararı verebilir. Bu nedenle, konuyla yakın ilgisi gözetilerek, Anayasa’nın 2. ve 38. maddeleri yönünden de inceleme yapılması gerekli görülmüştür.

Anayasa’nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyetinin, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk devleti olduğu belirtilmiştir. Hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yasaların üstünde yasakoyucunun da uyması gereken temel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunduğu bilincinde olan devlettir.

Anayasa’nın 38. maddesinde, hiç kimsenin işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir eylemden dolayı cezalandırılamayacağı, ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirlerinin ise ancak kanunla konulacağı öngörülmektedir.

Türk Ceza Kanunu’nun sekizinci babının beşinci faslında yer alan 442. maddesinde; “Yukarıdaki maddelerde yazılı cürümlerin işlendiği sırada karı ve koca birbirinden nikah baki olduğu halde hakimin hükmü ile ayrılmış veya biri diğerini terk etmiş ise her birinin cezası üç aydan bir seneye kadar hapistir.” denilmektedir. Madde zina suçunun indirim nedenlerine ilişkin olup uygulanabilmesi için Türk Ceza Kanunu’nun 440. ve 441. maddelerinde belirtilen zina suçunun işlenmesi gerekmektedir. Anayasa Mahkemesi’nce verilen iptal kararları sonucu 440. ve 441. maddelerde düzenlenen zinanın suç olmaktan çıkması nedeniyle 442. madde uygulanmaz hale gelmiştir. Bu durumda, zina suçu ve buna bağlı olarak cezası da ortadan kalkmış olması sonucu cezanın indirimini düzenleyen 442. maddenin uygulanma olanağı kalmadığından Anayasa’nın 2. ve 38. maddelerine aykırılığı nedeniyle iptali gerekir.

İtiraz konusu kuralın Anayasa’nın 10. maddesindeki eşitlik ilkesiyle ilgisi görülmemiştir.

B- İptal Sonucu Yasa’nın Diğer Hükümlerinin Uygulama Olanağını Yitirip Yitirmediği Sorunu

2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 29. maddesinin ikinci fıkrasında, “Ancak başvuru, kanunun, kanun hükmünde kararnamenin veya içtüzüğün sadece belirli madde veya hükümleri aleyhine yapılmış olup da, bu belirli madde veya hükümlerin iptali kanunun, kanun hükmünde kararnamenin veya içtüzüğün bazı hükümlerinin veya tamamının uygulanmaması sonucunu doğuruyorsa, Anayasa Mahkemesi, keyfiyeti gerekçesinde belirtmek şartıyla, kanunun, kanun hükmünde kararnamenin veya içtüzüğün bahis konusu öteki hükümlerinin veya tümünün iptaline karar verebilir” denilmektedir.

Türk Ceza Kanunu’nun 442. maddesinin iptali sonucu 443. ve 444. maddelerinin de uygulanma olanağı kalmadığından, 2949 sayılı Kanun’un 29. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca anılan maddelerin de iptali gerekir.

VI- SONUÇ

A- 1.3.1926 günlü, 765 sayılı “Türk Ceza Kanunu”nun 442. maddesinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE,

B- 442. maddenin iptali nedeniyle uygulanma olanağı kalmayan Yasa’nın 443. ve 444. maddelerinin de 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 29. maddesinin ikinci fıkrası gereğince İPTALLERİNE, 13.7.1999 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan

Ahmet Necdet SEZERBaşkanvekili

Güven DİNÇERÜye

Haşim KILIÇ   Üye

Yalçın ACARGÜNÜye

Mustafa BUMİNÜye

Sacit ADALI   Üye

Ali HÜNERÜye

Lütfi F. TUNCELÜye

Fulya KANTARCIOĞLU  Üye

Mahir Can ILICAKÜye

Rüştü SÖNMEZ

Bir cevap yazın

E-posta hesabınız yayımlanmayacak.